문) 甲은乙에게 돈을 대여하고 乙이 작성·교부한 차용증을 근거로 6년 전부터 대여금의 청구를 하였으나, 乙은 차일피일 미루기만 하다가 최근에는 그 차용증을 甲이 위조하여 대여금을 청구한다고 사문서위조로 형사고소 하였는바, 이 경우 乙이 무고죄로 처벌되지 않는지요?

답)「형법」제 231조는“행사할 목적으로 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 위조 또는 변조한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며,「형사소송법」제249조 제1항 제4호는“장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 5년의 경과로 공소시효가 완성된다.”고 규정하고 있으므로 사문서위조죄를 공소시효기간은 5년입니다.
 그런데 공소시효의 기산점은 범죄행위의 종료시점부터 시효가 진행되므로(같은 법 제252조 제1항), 위 사안에서 甲이 주장하는 乙의 현금보관증 위조행위는 6년 전에 행하여졌다고 하므로 그 고소내용만으로도 공소시효기간이 경과되었음이 면백하게 드러나는 경우인데, 이러한 경우 甲에게 무고죄를 인정할 수 있을 것인지 문제됩니다.
「형법」제 156조는 무고죄에 관하여 “타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있는데, 판례는 “객관적으로 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었더라도 고소를 제기하면서 마치 공소시효가 완성되지 아니한 것처럼 고소한 경우에는 국가기관의 직무를 그르칠 염려가 있으므로 무고죄를 구성한다.”라고 하였으나(대법원 1995. 12. 5. 선고95도1908 판결), “타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위사실을 신고하였다고 하더라도, 신고 된 범죄사실에 대한 공소시효가 완성되었음이 신고내용 자체에 의하여 분명한 경우에는 형사처분의 대상이 되지 않는 것이므로 무고죄가 성립하지 아니한다.”라고 하였으며(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3445 판결), “허위사실을 신고한 경우라도 그 사실이 사면되어 공소권이 소멸된 것이 분명한 때에는 무고죄는 성립되지 아니한다.”라고 하였습니다.(대법원 1970. 3. 24. 선고 69도2330 판결).
 따라서 위 사안에서 乙의 행위에 관하여 고소내용에 6년 전에 사문서 위조하였다는 것이 명백히 드러난 경우라면 무고죄는 성립되지 않을 것으로 보입니다.