문)  甲은 공무원으로서 2003년 1월, 2005년 4월, 2007년 2월, 2007년 2월에 걸쳐 인사청탁과 함께 각 뇌물을 수수하였습니다. 그런데 甲은 위 범죄 이외의 범죄로 2005년 10월에 확정된 금고 60월의 판결을 받은바 있으므로, 그와「형법」제37조 후단의 경합범관계에 있는 위법죄의 각 죄에 대해 각각 실형과 집행유예를 선고 받았습니다. 이처럼 하나의 징역형엔 실형을 다른 징역형엔 집행유예를 선고하는 것이 가능한지요?

답)  경합범에 관하여「형법」제37조는 “판결이 확정되지 아니한 수 개의ㅣ 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다.”라고 규정(2004. 1. 2. 법률 제7077호로 개정)하고 있으며, 집행유예의 요건에 관하여 같은법 제62조는 “①3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 단, 금고이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 도는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자에 대하여는 예외로 한다. ②형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다.
 그런데 위 사안에서와 같이 확정팔결 이전 및 이후의 두 개의 범죄에 대하여 하나의 판결로 두 개의 징역형을 선고하는 경우, 그 중 하나의 징역형에 대하여만 집행유예를 선고할 수 있는지에 관하여 판례는 “형법 제 37조 후간의 경합범관계에 있는 두 개의 범죄에 대하여 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우 그 두 개의 자유형은 각각 별개의 형이므로, 형법 제 62조 제1항에 정한 집행유예의 요건에 해당하면 그 각 자유형에 애하여 각각 집행유예를 선고할 수 있는 것이고, 또 그 두 개의 징역형 중 하나의 징역형에 대하여는 실형을 선고하면서 다른 징역형에 대하여 집행유예를 선고하는 것도 우리형법상 이러한 조치를 금하는 명문의 규정이 없는 이상 허용되는 것으로 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결, 2002. 2. 26. 선고 2000도4637 판결).
 따라서 위 사안과 같은 경우「형법」제62조 제1항에 정한 잡행유예의 요건에 해당하면, 두 개의 징역형에 대하여 각각 잡행유예를 선고할 수도 있고, 또한 그 두 개의 징역형 중 하나의 징역형에 대하여는 실형을 선고하면서 다른 징역형에 대하여 집행유예를 선고할 수 있다고 할 것입니다.

참고로 2004. 1. 20. 법률 제 7077호로 공포, 시행된 형법 중 개정법률에 의하여 형법 제37조 후단의 “판결이 확정된 죄”가 “금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄”로 개정되었습니다.